В настоящее время правоприменительная практика как никогда остро нуждается в полезных научных и практических рекомендациях по учету смягчающих и отягчающих обстоятельств. Оригинальное решение проблемы предлагает О. Д. Ситковская. По ее мнению, природу рассматриваемых обстоятельств можно конкретизировать путем использования термина «специально выделенные в законе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание». Однако это вряд ли что изменит в правоприменительной практике.
Смягчающие и отягчающие обстоятельства, на наш взгляд, не имеют самостоятельного значения. Они – выражение наиболее существенных обстоятельств, характеризующих опасность деяния и личность виновного.
Мы предлагаем несколько изменить редакцию ч. 3 ст. 60 УК РФ и изложить ее следующим образом: «При назначении наказания учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства, характеризующие личность виновного, характер и степень опасности преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи».
Думается, такая конструкция статьи позволила бы избежать дальнейших споров о природе рассматриваемых обстоятельств.
3.2. Индивидуализация уголовного наказания с учетом отрицательного поведения потерпевшего
Ранее нами отмечалось, что под отрицательным поведением потерпевшего следует понимать противоправные и аморальные поступки жертвы, способствующие зарождению преступного намерения у другого лица или провоцирующих его реализацию во вне. При этом для признания поведения потерпевшего отрицательным необходимо, чтобы оно воспринималось виновным как нежелательное и вызывало его ответную реакцию в форме преступления.
Как показали проведенные исследования, преступления, поводом и даже причиной которых является отрицательное поведение потерпевшего, составляют весьма значительный процент.
Речь в основном идет о преступлениях против личности: убийство (33 %), причинение тяжкого, средней тяжести или легкого вреда здоровью (31 %), изнасилование (10 %), побои и истязания (22 %) оскорбление и клевета (41 %) и др. Подчас отрицательное поведение жертвы способствует совершению преступлений против собственности (14 %), особенно умышленному уничтожению или повреждению имущества (8 %). Значительную роль оно играет и при совершении преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта (15 %), а также при нарушении правил производства отдельных видов работ (9 %). По делам о хулиганстве отрицательное поведение потерпевшего встретилось в 11 % случаев.
УК РФ такое поведение связывает со следующими обстоятельствами, смягчающими наказание: противоправность и аморальность поведения жертвы (п. «з» ч. 1 ст. 61) и совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление (п. «ж» ч. 1 ст. 61).