В оправдание подобной практики следователи обычно ссылаются на трудности, связанные с неоднократными вызовами адвоката, что, безусловно, не может быть основанием для ограничения бесспорных прав обвиняемого, установленных законом.
Важнейшее значение для характеристики процессуального положения защитника на предварительном следствии и для обоснованного суждения о реальности гарантий права несовершеннолетнего обвиняемого на защиту имеет вопрос об объеме конкретных процессуальных прав защитника, которые он может осуществлять после того, как допущен к участию в деле. (Ряд кодексов вообще не содержит указаний, конкретизирующих права защитника на предварительном следствии, по тем делам, в которых он участвует, начиная с появления в процессе обвиняемого.)
Восполнение этого, пробела совершенно необходимо, ибо при отсутствии четких указаний в законе на круг действий, в которых защитник может принимать участие, на конкретные формы его участия в этих действиях, то есть на объем его прав и обязанностей в случае допущения к участию в следственных действиях, на объем тех материалов следственного производства, которые должны быть ему представлены для ознакомления, неизбежно должны возникать недоразумения на практике. Должностные лица, ведущие следствие, оказываются вынужденными по своему усмотрению разрешать вопросы, подлежащие законодательному регулированию.
Для того чтобы внести необходимую ясность в правовое положение защитника на предварительном следствии по делам несовершеннолетних, закон должен дать ответ на два круга вопросов. Во-первых, о следственных действиях, в которых вправе участвовать защитник, и об объеме материалов следственного производства, с которыми он вправе знакомиться. И во-вторых, о пределах возможной по закону активности защитника, допущенного к участию в производстве следственных действий. Конечно, чтобы судить об эффективности форм участия защитника на предварительном следствии, необходимо произвести массовое и всестороннее изучение имеющейся практики.
Поэтому изложенные далее соображения имеют лишь предварительный характер.
УПК РСФСР (ст. 51) предусматривает, что по делам, по которым защитник участвует с момента предъявления обвинения, он вправе присутствовать при производстве всех следственных действий, УПК Узбекской ССР (ст. 46) обусловливает разрешением следователя право защитника присутствовать при всех следственных действиях, кроме предъявления обвинения и допроса обвиняемого, а УПК Киргизской ССР (ст. 33) разрешает защитнику присутствовать при производстве всех следственных действий, выполняемых по ходатайству обвиняемого или защитника, но не предусматривает его право присутствовать при иных следственных действиях. Остальные кодексы вообще не регулируют этот вопрос.