Самый первоначальный инстинкт, послуживший источником наказания, есть месть и защита. Кровавая месть при существовавших условиях представляла все-таки лучшее учреждение для ограждения безопасности и защиты жизни. Многие из ее вредных сторон исчезают, когда эта месть переходит в компенсацию посредством материального имущества. Больший прогресс достигается тогда, когда исполнение наказания переносится на общину или определенных лиц. У первобытных народов находят поразительное разнообразие судебных организаций. Правосудие выполняется то народным собранием, то вождем, то советом старейшин. В античном демократическом государстве, как, например, в Афинах, суд находился отчасти в народном собрании; собственно общинные судьи избирались по жребию. В феодальном государстве судейская должность, как и полицейская власть, связывалась с земельным владением. В абсолютистском государстве сам король назначал судей. Суд находился в зависимости от управления, и посредством так называемой кабинетной юстиции двери были настежь открыты всяким злоупотреблениям. Разделение судебной и административной власти, самостоятельность и несменяемость судей являются следствием только современного государственного развития. Процессуальное право, функции стряпчего и защитника мы находим в виде намека уже у примитивных народов. Но только греческое и в особенности римское право дали начало законным формам осуждения и наказания и передали их всем современным государствам.
Уголовное право надо рассматривать как орган социального отбора. Положим, оно вычеркивает одержимых антисоциальными тенденциями индивидуумов только тогда, когда оно, посредством смертной казни, лишения защиты законов, отдачи в рабство и пожизненного изолирования, исключает их из «расового процесса». Эти наказания, которые в примитивных и варварских государствах часто полагаются при незначительных проступках, подвергаются несколько большим ограничениям у цивилизованных народов, где на их место выступают временное лишение свободы, денежные и позорящие штрафы. Этим, однако, отбирающая и защищающая тенденция уголовного права очень понижается, на что указывает возрастание числа преступников-рецидивистов; а улучшенным еще никто не выходил из тюрьмы, в случае, если он принадлежит к выродившимся индивидуумам и от природы склонен к незаконным действиям. Те же, кто совершает проступок по неразумению и в аффекте, оставляют тюрьму физически надломленными или с печатью общественного позора, которая делает невозможным честное добывание средств к существованию и тогда именно настоящим образом гонит их на путь порока и преступления. Современная система наказания вполне обанкротилась.