Терминами теории права Остина можно оценить положение вооружённого грабителя банка — он не подчиняет большинство людей, самое большее — банковского служащего, которого он в данный момент грабит! Так что грабитель, конечно, не суверенен. А как же тогда Картман и вообще полицейские, если на то пошло? Они не пишут законов, а только исполняют их, так что, возможно, это некорректно заданный вопрос. Но кто тогда является «суверенным» в Соединённых Штатах, или Великобритании, или в любой современной демократии?
Вот почему Остин снова попадает в затруднение. Его идея «суверенности» больше подошла бы временам королей и королев, когда эти привилегированные лица господствовали над своими подданными, навязывая приказы, но не подчиняясь никому другому. Эта идея «не переводится» адекватно на язык современной демократии. Кто, например, является «суверенным» в Штатах — президент? Конгресс? Верховный Суд? (Подставьте британский парламент или премьер-министра, если хотите, ваши превосходительства). Ладно, возможно, дело запутывает разделение властей, тогда давайте скажем «федеральное правительство». Но члены этого правительства — хотя бы в теории — субъекты принимаемых ими же законов, поэтому «суверенность» Остина неприменима ни к кому, даже к нему самому. Кто этих людей избирает — мы, народ. Так значит, мы и есть «суверенные»? От одного этого уже может закружиться голова, как у Моисея в «Иубилее»!
Что на сердце у Харта
Так что — идея «суверенности» Остина более не выдерживает критики, однако нам всё ещё важна более общая концепция ее происхождения. Закон должен исходить из некоего авторитетного источника, и учёные до сих пор спорят, где же он находится. Один из яростнейших критиков Остина, создатель современной философии права Х.Л.А. Харт считал, что закон лучше всего понимается, как система правил. Он разделил эти правила на два типа: первичные и вторичные. Первичные правила гласят нам, что можно делать, а чего нельзя. Когда Картман наказывает Рэнди за скорость 40 миль/ч при ограничении в 40 миль/ч, он являет собой и защищает первичное правило (хотя и абсурдно).
Первичные правила в нашем понимании и есть законы, но они не отвечают на вопрос об авторитете — это делают вторичные правила. Они — суть «правила о правилах», и самое важное в них — правило признания, сообщающее нам, какие правила действительны, а какие — нет. Это Хартовская версия «происхождения», он доказывал, что она лучше подходит для объяснения различных особенностей закона, нежели теория «суверенности» Остина. Например, в Штатах правилом признания будет являться Конституция — она провозглашает разделение федерального правительства на три ветви, а также определяет, какие законы можно, а какие нельзя принимать. (Идеально ли она работает? Конечно — нет, но, если честно, Харт никогда и не утверждал этого). Даже во времена королей и королев были определённые правила — престолонаследие; в Англии, к примеру, в этот день корону традиционно передавали старшему сыну, затем младшим сыновьям, затем дочерям и, при необходимости, другим родственникам. Правила эти не всегда выполнялись идеально, что показывает война Красной и Белой розы и другие конфликты за корону в британской истории. Но что касается Конституции, то она служит руководством по признанию необходимости подчинения или неподчинения разным законам.