В каждой из этих ситуаций необходимы критерии излишнего (ложного) символического воздействия.
На наш взгляд, основными критериями такого рода являются:
а) неисполнимость предписания даже в наиболее благоприятных условиях, т. е. не зависящих от субъективного фактора;
б) неопределенность предписания, проявляющаяся в оптимизации программирующего начала;
в) перенос закона в подзаконные акты.
На наш взгляд, символическое действие уголовного закона в России в настоящее время блокируется избыточностью репрессии, деформируется реальными или провозглашенными нарушениями действующего закона, а также низкой квалификацией и искаженной мотивацией правоприменителя. Значительная часть населения предположительно считает, что уголовный закон есть орудие мафии, которая сделала его для своей защиты; это усиливается полуофициальной критикой УК, по существу, подрывает всякое доверие к нему.
Уголовное право по природе вещей имеет символическое содержание, а поэтому воспринимается гражданами – своими адресатами – как некий символ, как «знак, в котором связь между ним и значением является более условной, чем естественной»,[293] как то, что несет определенное послание о намерениях государства, его политике, защищаемых ценностях и в то же время выступает как реальное явление, имеющее рациональные основания и следствия.
И символическая и рациональная составляющие уголовного права сопровождают друг друга, что объективно неизбежно и субъективно желательно. Актуальная и вполне практически значимая проблема состоит в:
а) определении того, каким и символом чего должен быть уголовный закон, что он должен символизировать (силу, терпение, гуманность либо агрессию или угрозу, либо успокоение и проч.), каким образом (четкость запрета, его связь с господствующей моралью, жесткость наказания или, напротив, неопределенность запрета, законодательная демагогия, наличие «мертвых норм»);
б) оценке достаточности существующего символического воздействия;
в) разграничении необходимой, ложной и действительной (принимаемой) символики;
г) осознании связи символического и рационалистического подходов;
д) понимании содержания рационального подхода, рациональной составляющей.
Признание связи символического и рационального в уголовном праве отражает тот очевидный факт, что продукт действия уголовного права всегда и прежде всего – символ, а затем – реальное изменение объективной реальности, проявляющееся, в частности, в возможности наказания и связанном с ним ограничении свободы, изменении статуса и поведения лиц, являющихся адресатами уголовного закона.