Третий вариант — когда взяткополучатель вначале отказывается от принятия взятки, но затем под влиянием уговоров провокатора принимает ее. По нашему мнению, в этом случае провокатор также отвечает по ст. 304 УК, ибо первоначально согласия получателя не было, т. е. данное условие применения ст. 304 УК соблюдено.
Наконец, последний, самый сложный вариант, когда взяткополучатель соглашается принять взятку сразу же, после первого предложения провокатора. Именно в данном случае отсутствует предусмотренное в ст. 304 УК условие — «без согласия».
Н. Егорова не различает два последних варианта и приходит к выводу, что, поскольку передача (а не попытка передачи) предмета взятки состоялась и согласие получателя было достигнуто, то квалификация действий провокатора по ст. 304 УК сомнительна. В подобной ситуации он должен отвечать не по ст. 304 УК, а за подстрекательство к получению взятки по ст. 33 и 290 УК[424].
Разумеется, между последними вариантами поведения получателя (когда его пришлось уговаривать и когда он сразу согласился принять взятку) есть отличия, но они несущественны с точки зрения оценки поведения провокатора, ибо характеризуют только степень активности его действий, но не сам факт провокации. Если же исходить из того, что провокация как способ борьбы с преступностью в принципе недопустима, то согласие получателя вообще не должно влиять на оценку действий провокатора — он всегда должен отвечать по ст. 304 УК.
Предложение квалифицировать его действия как подстрекательство к получению взятки имеет определенные основания — признаки этого деяния действительно есть, причем во всех случаях провокации, независимо от согласия провоцируемого. Но предложение Н. Егоровой не может быть воспринято, так как провокация — своеобразная разновидность подстрекательства, которая предусмотрена в ст. 304 УК как самостоятельное преступление. В этом смысле ст. 304 УК является специальной нормой по отношению к квалификации по ст. 33 и ст. 290 УК, и по правилам конкуренции должна применяться именно ст. 304 УК.
Конечно, можно порассуждать о том, что специальная норма применяется лишь при наличии всех ее признаков, а если какой-то ее признак отсутствует, то применяется общая норма (в данном случае о подстрекательстве), так как нет обязательного элемента ст. 304 УК — отсутствия согласия на принятие взятки. Однако нельзя не учитывать своеобразия состава провокации как действий, совершенных по инициативе провокатора. Ю. И. Кулешов правильно указывал, что при характеристике провокации важное значение будет иметь то, насколько намерение совершить преступление порождено изобретательными действиями провокатора, а не самого провоцируемого