По сути, получается, что в уголовном праве употребляются одноименные понятия, имеющие различный смысл. Подобная ситуация не могла не породить научные споры. Они развернулись вокруг вопроса, могут ли обстоятельства, учтенные в качестве элемента состава преступления, в дальнейшем влиять на размер наказания. Все точки зрения по данному вопросу можно было условно разделить на две группы: поддерживающие и отрицающие «двойной учет» обстоятельств.
Первую группу представляли такие ученые, как М. И. Бажанов, Г. И. Чечель, Н. Ф. Кузнецова и Б. А. Куринов[507], А. Д. Соловьев, В. П. Малков, Л. Л. Кругликов, А. Н. Трайнин и др. В своих работах они подчеркивали, что справедливое наказание виновный понесет лишь тогда, когда смягчающие обстоятельства, указанные в составе преступления и имеющие «дробный» характер, будут учитываться не только при квалификации, но и при индивидуализации ответственности.
Представители второй группы, в числе которых И. И. Карпец, Н. С. Лейкина, Б. С. Никифоров, М. Д. Лысов и многие другие, считали, что обстоятельство, влияющее на квалификацию деяния, уже не может служить основанием для снижения наказания в пределах санкций. Эта позиция была воспринята законодателем, который в ч. 3 ст. 61 и ч. 2 ст. 63 УК РФ указал, что обстоятельство, предусмотренное соответствующей статьей Особенной части УК, само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.
Тем не менее в 7 % изученных нами приговоров по аффективным преступлениям суд учитывал с качестве смягчающих обстоятельств аморальное и противоправное поведение потерпевшего, что противоречит прямому указанию закона.
УК РФ требует при индивидуализации наказания тщательно оценивать как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства. Но суды упрощают себе задачу. Они уравнивают значение смягчающих и отягчающих обстоятельств, а затем «высчитывают» наказание по принципу поглощения одного обстоятельства другим. Между тем «суды обязаны оценивать смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства, их значимость и влияние на вид и меру наказания не по принципу арифметического большинства, а каждое в отдельности и с учетом их особенностей»[508].
Следует отметить, что учет смягчающих и отягчающих обстоятельств в правоприменительной деятельности затруднен их внутренней противоречивостью. В ч. 3 ст. 60 УК РФ они указываются наряду с характером и степенью общественной опасности преступления и личностью виновного. Между тем, по справедливому замечанию Л. Л. Кругликова, все без исключения обстоятельства сказываются на степени общественной опасности содеянного и степени общественной опасности личности виновного