"Если власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не будет отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем"[192]. Следует пояснить, что Ш. Монтескье отводит роль главы исполнительной власти монарху потому, что исполнительная власть более эффективна, когда она осуществляется единоличным органом власти.
Из этого рассуждения Ш. Монтескье вытекает, что разделение властей существует в трех аспектах или на трех уровнях - функциональном, институциональном и персональном.
1. Функциональное разделение властей. Ради обеспечения свободы необходимо установить раздельно функцию принятия решений о принуждении (применении силы) и функцию осуществления государственного принуждения. Законодательная власть устанавливает правила применения силы, судебная власть допускает или предписывает конкретные меры применения силы. Следовательно, эти ветви власти не должны обладать принудительной силой, не должны осуществлять государственное принуждение. Поскольку такой силой обладает исполнительная власть, она сама не должна принимать нормативные или индивидуальные решения о применении силы. Следовательно, исполнительная власть должна действовать на основании и во исполнение законов и судебных решений.
В правовом государстве во всех случаях, когда действия исполнительной власти связаны с ограничениями свободы и собственности, эти действия не только должны быть законными, но и должны сопровождаться предварительным или последующим судебным контролем за их законностью и обоснованностью. В частности, ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) устанавливает, что: (1) арест (заключение под стражу), задержание, содержание под стражей возможны лишь на законном основании и в порядке, предусмотренном законом; (2) эти ограничивающие свободу административные действия допустимы лишь с санкции суда или для выполнения соответствующего судебного решения; (3) несанкционированные судом арест (заключение под стражу), задержание нуждаются в незамедлительной судебной проверке их законности и обоснованности; (4) содержание под стражей допустимо лишь на основании обвинительного приговора суда