Не все разделяют взгляды Скалиа на закон (кстати, заметьте, что его мнение по делу Дэвиса оказалось в меньшинстве). Как мы видели в деле «Аткинс против штата Виргиния», имеющиеся в конституции формулировки, такие как «жестокое и необычное наказание», оставляют довольно места для интерпретации. Если даже великий Евклид оставил некоторую неопределенность в своих аксиомах, как мы можем ждать чего-то другого от создателей конституции? Реалисты из области права, такие как судья и профессор Чикагского университета Ричард Познер, утверждают, что правовая практика Верховного суда – это ни в коем случае не упражнение в формальном следовании правилам, как заявляет Скалиа:
Большинство случаев, на рассмотрение которых Верховный суд дает свое согласие, – это лотерея в том смысле, что они не могут быть решены посредством традиционного правового обоснования с его упором на формулировки конституции и законодательных актов, а также на ранее принятые решения. Если эти дела можно было бы решить посредством таких, по сути, семантических методов, они вне всяких сомнений решались бы на уровне Верховного суда штата или федерального апелляционного суда и никогда не передавались бы на повторное рассмотрение в Верховный суд{276}.
Согласно этой точке зрения, трудные правовые вопросы, то есть те дела, которые передаются в Верховный суд, – это вопросы, которые не определены аксиомами. Следовательно, судьи находятся в том же положении, в котором был Паскаль, когда обнаружил, что не может обосновать свой способ получения любого вывода о существовании Бога. Тем не менее единственное, что нам остается, по замечанию Паскаля, – играть в эту игру. Суд должен решить, делать ли ему это в соответствии с традиционным способом построения юридических рассуждений или нет. Иногда суд идет по пути Паскаля: если такие рассуждения не позволяют вынести вердикт, следует принять решение, которое повлечет за собой самые лучшие последствия. По мнению Познера, именно по этому пути пошли члены Верховного суда, в числе которых был и Скалиа, в процессе рассмотрения дела «Буш против Гора». Познер утверждает, что принятое Верховным судом решение на самом деле не было обосновано ни конституцией, ни судебным прецедентом. Это было решение, принятое из прагматических соображений: избежать угрозы многомесячного избирательного хаоса.
Формализму свойственна строгая элегантность, представляющая интерес для таких людей, как Годфри Гарольд Харди, Антонин Скалиа и я сам, которые получают истинное удовольствие от красивой строгой теории, не допускающей никаких противоречий. Однако нелегко неизменно придерживаться принципов такого рода, да и не совсем понятно, целесообразно ли это. Даже судья Скалиа время от времени признавал, что, когда буква закона требует принятия абсурдных решений, от буквальных формулировок необходимо отказаться в пользу правдоподобного предположения по поводу того, что имел в виду Конгресс