Субъективное вменение предполагает обязательный учет осознания виновным всех объективных элементов состава, а особенность уголовно-правовой оценки взяточничества заключается еще в том, что дача и получение взятки — составы необходимого соучастия, т. е. одно не может быть совершено без другого[429]. Судебная практика давно установила, что субъективная сторона дачи взятки включает осознание того, что передается именно взятка, а не что-либо другое (например, вознаграждение за произведенную работу, штраф за совершенное правонарушение и т. п.). И взяткополучатель осознает, что взяткодатель осведомлен о том, что он именно дает взятку. Этот вывод четко сформулирован в определении Судебной коллегии Верховного Суда СССР по делу С.: «Субъективная сторона получения взятки, как это следует из смысла закона, предполагает прямой умысел виновного: должностное лицо осознает, что получает незаконную материальную выгоду за выполнение или невыполнение им в интересах дающего определенных действий, связанных с использованием служебного положения. При этом умысел взяткополучателя должен включать в себя сознание того, что и взяткодатель сознает указанные обстоятельства, а также незаконный характер своих действий»[430]. Следовательно, если тот, кто вручает вознаграждение, не считает это взяткой, то он и не дает взятки, значит, тот, кто принимает вознаграждение, ее не получает. В противном случае образуется неразрешимое противоречие: имеется оконченное получение взятки, а ее дачи нет (так как провокатор отвечает не за дачу взятки, а по ст. 304 УК), чего в принципе быть не может. Квалификация же действий получателя как покушения вполне возможна, поскольку налицо его фактическая ошибка.
В ст. 304 УК нет указаний на признаки субъекта преступления, поэтому субъектом может быть любое лицо. Действительно, провокационные действия может совершить каждый. Однако, как видно из предыдущего изложения, специальные вопросы возникают тогда, когда эти действия совершают сотрудники правоохранительных органов (выдавая их за оперативный эксперимент), в связи с чем следует обсудить варианты квалификации их действий либо только по ст. 304 УК, либо по совокупности с преступлением против интересов службы. Тот же вопрос возникает, когда другие должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, совершают провокационные действия с использованием своих служебных полномочий.
Бесспорно, использование служебных полномочий для совершения провокационных действий содержит признаки как ст. 304 УК, так и служебного преступления, и вопрос заключается в том, охватывается ли все содеянное одной из указанных норм либо требуется квалификация по совокупности. Сторонником применения только ст. 304 УК является С. Ф. Милюков, который обосновывает свой вывод тем, что реально чаще всего провокационные действия совершают сотрудники правоохранительных органов, и законодатель учел это, закрепив в санкции ст. 304 УК лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью