.
Среди сторонников квалификации по совокупности нет единства по поводу того, всегда ли нужна такая квалификация, а если нужна, то какую норму следует применять наряду со ст. 304 УК. М. Н. Голоднюк полагает, что провокационные действия, совершенные должностным лицом, всегда следует квалифицировать как злоупотребление должностным положением и провокацию взятки либо коммерческого подкупа[432].
В. П. Малков считает, что в случае совершения провокационных действий лицом, занимающим государственную должность государственной службы РФ или государственную должность ее субъекта, а равно главой органа местного самоуправления, содеянное следует квалифицировать по совокупности ст. 285 и ч. 2 ст. 304 УК[433] (очевидно, в тексте опечатка, имелось в виду применение ч. 2 ст. 285 и ст. 304 УК, так как ст. 285 УК разделена, а ст. 304 УК не разделена на части). Следовательно, при отсутствии признаков ч. 2 ст. 285 УК применять квалификацию по совокупности по ч. 1 ст. 285 УК не следует — видимо, потому, что санкция ч. 1 ст. 285 УК мягче, а ч. 2 ст. 285 УК строже, чем санкция ст. 304 УК.
С. Н. Радачинский пишет, что при совершении провокационных действий должностным лицом общественная опасность деяния существенно повышается, в содеянном имеются признаки идеальной совокупности провокации взятки либо коммерческого подкупа, но не со злоупотреблением полномочиями, а с их превышением (ст. 286 УК), так как в действиях субъекта содержатся признаки еще одного самостоятельного преступления, предусмотренного ст. 304 УК[434].
Вопрос о квалификации провокационной деятельности должностных лиц только по ст. 304 УК либо по совокупности с нормами о должностных (служебных) преступлениях является частью более общей проблемы о квалификации случаев, когда должностные лица (либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях) совершают так называемые общеуголовные преступления, объективную сторону которых могут выполнять как общие субъекты (их можно назвать частными лицами), так и указанные специальные субъекты с использованием своего служебного положения, причем важная особенность подобных норм в том, что в их диспозициях (и простых, и квалифицированных видов составов) нет указаний на совершение деяний специальными субъектами с использованием своего служебного положения. К числу этих норм относится и ст. 304 УК.
Решение этого вопроса зависит от того, имеется ли в составе (основном или квалифицированном его виде) указание на возможность совершения данного преступления с использованием служебного положения. Если такого указания нет, то содеянное посягает на два объекта (первый — соответствующего деяния, второй — объект должностных (служебных) преступлений) и должно квалифицироваться по их совокупности; если же оно есть, то тоже имеется посягательство на два объекта, но применять две нормы нельзя, так как все содеянное охватывается одной нормой. К таким выводам неоднократно приходили высшие судебные инстанции в руководящих постановлениях по различным категориям дел.