Если во время допроса имеется возможность свободно выбрать вариант поведения, то юридическая оценка подкупа будет зависеть от следующих факторов: во-первых, от того, к каким показаниям склоняют допрашиваемого (ложным или правдивым); во-вторых, являются ли средства подкупа законными[664]; в-третьих, кому с точки зрения его процессуального статуса (потерпевшему, свидетелю, подозреваемому или обвиняемому) предлагается подкуп; в-четвертых, намерено ли лицо, осуществляющее допрос, выполнить обещание и предоставить льготы или же это был обман.
Отвечая на первый вопрос, отметим, что принуждение наказуемо независимо от того, какие показания требуются у допрашиваемого — правдивые или ложные. Однако, как указывалось выше, сам по себе подкуп — не всегда принуждение. Если подкуп используется для получения правдивых показаний, а считать принуждением его нельзя (когда, например, допрашиваемому предоставляют свидание), то состав ст. 302 УК отсутствует. Оценка должна быть иной, когда выгоды предлагаются в обмен на ложные показания. В этом случае в действиях допрашивающего имеются признаки подстрекательства к даче ложных показаний (ч. 4 ст. 33 и ст. 307 УК)[665].
Второй фактор — законность предоставляемых льгот, например, того же свидания, освобождения из-под стражи, прекращения дела и т. д. Очевидно, что если льготы незаконны, то ответственность за их предоставление должна наступать, но не по ст. 302 УК, а по другим статьям, в частности, при определенных условиях по ст. 300 УК (незаконное освобождение от уголовной ответственности). Предоставление же законных (или, по крайней мере, не противоречащих закону) льгот само по себе не может влечь какую-либо ответственность, а поведение следователя, который делает это с целью воздействовать на допрашиваемого и получить нужные показания, необходимо оценивать с точки зрения профессиональной этики, но не уголовного права.
Третье обстоятельство — кому предлагается подкуп. Это имеет значение, так как в ст. 302 УК потерпевшими от принуждения указаны подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист. Но если подкуп не является одновременно видом принуждения, то ответственность за подкуп может наступать по ч. 1 ст. 309 УК, по которой адресатами подкупа признаются только потерпевшие, свидетели, эксперты и специалисты, но ими не могут быть подозреваемые и обвиняемые. Кроме того, применять в подобных случаях ч. 1 ст. 309 УК вообще неправильно, ибо ее субъектом является частное лицо, а не представитель власти, ведущий расследование. В ряде стран подкуп считается одним из способов принуждения к даче показаний; отсутствие такого указания в ст. 302 УК является пробелом в праве, на что обращалось внимание в литературе