Рассмотрим следующий пример. На протяжении большей части американской истории судьи Верховного суда были, как правило, юристами, но не обязательно имевшими опыт работы именно в качестве судей. Они были отобраны по политическим причинам и за наличие здравого смысла. Примером из третьего цикла был Эрл Уоррен, юрист, служивший в армии во время Первой мировой, а затем ставший окружным прокурором. Он занялся политикой, стал губернатором Калифорнии, а затем выдвигался как вице-президент в паре с кандидатом в президенты Томасом Дьюи, который проиграл Гарри Трумэну. Когда Уоррен третий срок находился на посту губернатора, Эйзенхауэр назначил его председателем Верховного суда. Он был далеко не специалистом в области права, но обладал мощным здравым смыслом. В начале 1950-х годов, когда получило широкую огласку дело о сегрегации в школах, известное как «Браун против Совета по образованию», Уоррен признал, что этой практике следует положить конец. Он также понимал, что, по справедливости, суд должен принять единогласное решение. Поскольку он был политиком, то считал, что это не юридический, а политический вопрос, и сосредоточился на том, чтобы убедить всех членов суда, включая южанина Тома Кларка, проголосовать за неконституционность сегрегации в школах. Уоррен использовал здравый смысл и политическое мастерство, а не юридические знания.
Теперь сравните с сегодняшним Верховным судом. Никто из нынешних судей никогда не занимал политическую должность. Никто никогда не управлял ни собственной компанией, ни фермой. Все являются выпускниками либо Гарвардской, либо Йельской школы права (один судья начал в Гарварде, затем перевелся в Колумбийский университет). Все они – эксперты в области права, или, точнее, эксперты в текущих технических правовых спорах. Они – юристы, получившие образование в учебных заведениях, которые прививают превосходные технические навыки. В результате в суде царит жесткость и предсказуемость. Ни у кого нет способности продвигать необходимый компромисс. Теперешнее определение закона носит преимущественно технический характер и не включает в себя элемента здравого смысла, что было свойственно суду Уоррена в 1954 году. Поэтому закостенелость Верховного суда проявляется в следующем: это юридический и политический институт, которым в настоящее время управляют технические специалисты, использующие, казалось бы, неидеологические методы для достижения идеологических целей. Это проблема, которая пронизывает федеральное правительство и постепенно лишает его способности управлять. Здравый смысл, способность предвидеть последствия, далекие от технических тонкостей, вытеснены из поля зрения. Верховный суд не отдает себе отчета в том, что в зоне его ответственности находится также регулярный отказ от технических соображений в пользу политического здравого смысла.