На федеральном уровне в Швейцарии философия восстановительного правосудия получила законодательное закрепление в материальном праве, а именно в Общей части Уголовного кодекса, вступившего в силу 1 января 2010 г. Статья 53 УК Швейцарии предусматривает, что компетентный орган может отказаться от преследования, возврата дела на рассмотрение судьи или назначения наказания правонарушителю, который возместил вред или предпринял все усилия, какие можно было от него ожидать, для того чтобы возместить причиненный им вред. При этом еще в 1999 г. Федеральный совет Швейцарии в своем послании о новой Общей части УК указал, что под усилиями следует понимать не только те, что правонарушитель предпринял самостоятельно, но и те, что он предпринял по настоянию другого лица, например жертвы, медиатора, адвоката или полиции.
Что же касается норм процессуального права, несмотря на то что изначально проект УПК предусматривал обязательное для всех кантонов положение о медиации в уголовном процессе для любых видов правонарушений, на стадии парламентских дебатов эта норма из нового УПК была исключена, осталось лишь положение о примирении (ст. 316). Примирение — это неформальный способ разрешения споров, обязательный или факультативный, проводимый независимым, нейтральным и беспристрастным посредником — судьей, который может предложить сторонам решение, если они не пришли к нему самостоятельно[726]. Однако Министерство юстиции разъяснило, что медиация, даже без прямого ее упоминания в УПК, может быть применена в рамках процедуры примирения[727].
Особого внимания заслуживает вопрос о роли судей и их отношении к медиации.
Показательно, что предложения законодательно ввести претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора для всех (или почти всех) категорий споров, с тем чтобы дать сторонам возможность разумного и мирного урегулирования возникшего конфликта и разгрузить суды, исходят от самих судей[728], и это международная тенденция: за рубежом внедрению альтернативных методов разрешения споров успешно содействуют объединения судей в поддержку внесудебных процедур, например Швейцарское объединение судей за медиацию и примирение (Groupement Suisse des magistrats pour la médiation et la conciliation, GEMME-Section suisse)[729], некоммерческая организация, входящая в Европейское объединение судей за медиацию (Groupement Europeen des magistrats pour la médiation — GEMME[730]) на правах национальной секции.
По мнению И. Веругстрэте[731], первого заместителя председателя Бенилюкс в отставке и председателя GEMME, ошибочно полагать, что в Европе судьи выступают за медиацию только из-за того, что она поможет сократить нагрузку на суды. Отмечая, что это мнение свойственно скорее судьям из стран англо-американской правовой системы, которую он считает неэффективной, он полагает, что основная цель, преследуемая судьями, заключается в том, чтобы заставить людей принять на себя большую ответственность за свои проблемы и в среднесрочной перспективе изменить само общество и отношения между людьми. Как правило, судьи глубоко убеждены, что их миссия заключается не только в том, чтобы разрешать споры: их задача — подталкивать стороны к тому, чтобы они принимали на себя бóльшую ответственность за решение своих проблем. Это не означает, что судья сам будет выступать как медиатор, скорее, он будет постоянно помнить, что в ряде случаев медиация может оказаться полезна для сторон и поддержания гражданского мира в обществе в целом.