Приведенные соображения, касающиеся признаков вымогательства взятки, однако, не имеют отношения к установлению различий между провокацией взятки и оперативно-розыскными мероприятиями по изобличению взяточников. С этой точки зрения совершенно безразлично, имело ли место со стороны взяткополучателя простое предложение дать взятку либо требование, сопровождавшееся угрозой причинения вреда любым (как законным, так и незаконным) интересам взяткодателя, ибо важно только то, от кого исходила инициатива передачи взятки. Если инициатором был взяткополучатель, то провокации нет, а если лицо, пытавшееся дать (или фактически давшее) взятку, то провокация есть, и она должна влечь ответственность по ст. 304 УК. Поэтому в постановлении Пленума следовало указать на проверку заявления не о вымогательстве, а о любом предложении дать взятку, независимо от наличия признаков вымогательства.
Установление в ст. 304 УК ответственности за провокацию получения взятки породило ряд вопросов, связанных с криминализацией провокаций совершения других преступлений. В первую очередь это касается провокации дачи взятки. В ст. 115 УК РСФСР 1922 г. предусматривалась ответственность только за провокацию дачи взятки, которая определялась как заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку. В ст. 119 УК РСФСР 1926 г. говорилось о провокации как дачи взятки, так и ее получения. В ст. 304 УК РФ предусмотрена ответственность за провокацию только получения взятки. Возможно, это вызвано тем, что такая провокация типична для действий сотрудников правоохранительных органов, более опасна и встречается чаще, чем провокация ее дачи. Однако, несмотря на указанные различия, следует согласиться с авторами, которые полагают, что следовало бы предусмотреть в отдельном составе ответственность и за провокацию дачи взятки[439].
Пока отдельной нормы о провокации дачи взятки в УК нет, вопрос о квалификации следует решать с учетом общих положений уголовного закона. Эта проблема обсуждалась еще в период действия УК РСФСР 1960 г., в котором не было отдельной нормы о провокации взятки. М. X. Хабибуллин рассматривал провокацию как вид подстрекательства и предлагал квалифицировать ее по правилам о соучастии[440]. Действительно, провокация дачи взятки является видом подстрекательства к совершению этого преступления и квалифицировать ее нужно по ст. 33 и ст. 291 УК (коммерческого подкупа — по ст. 33 и ч. 1 ст. 204 УК).
Однако провокационные действия не всегда содержат признаки подстрекательства. Необходимо, чтобы предложение дать или получить взятку было доведено до сведения провоцируемого лица, стало ему известно. Если же провокация заключается в совершении действий, о которых провоцируемое лицо вообще не знало, то нет признаков склонения к совершению преступления, а следовательно и подстрекательства. В связи с этим А. А. Мастерков внес два заслуживающих поддержки предложения о совершенствовании уголовного законодательства с целью борьбы с провокационными действиями. Первое из них: сформулировать в Общей части УК отдельную норму, регулирующую ответственность за провокацию (ст. 34