В-третьих, в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК суд также может взять подсудимого под стражу, когда при вынесении обвинительного приговора решается вопрос о мере пресечения до вступления приговора в законную силу. При этом выполнение требований ст. 108 УПК не является обязательным, так как самостоятельным основанием может служить необходимость обеспечить исполнение приговора (ч. 2 ст. 97 УПК).
Заключение под стражу следует считать незаконным, когда либо отсутствовали фактические основания для применения этой меры пресечения (например, арестовано лицо, вообще не совершившее какого-либо преступления), либо был нарушен изложенный выше процессуальный порядок избрания данной меры пресечения, в частности, если не были выполнены требования ст. 108 УПК (например, под стражу заключается лицо, совершившее преступление, за которое предусмотрено наказание не более двух лет лишения свободы, и при этом отсутствуют обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 108 УПК). Несколько другую позицию высказал С. А. Денисов, который полагает, что незаконным будет являться применение этой меры пресечения «при отсутствии законных на то оснований, сопряженное с нарушением процессуальной формы и процедуры ее оформления»[633], т. е. необходимо сочетание обоих признаков незаконности. По нашему мнению, достаточно одного из них, так как при отсутствии фактических оснований заключение под стражу будет незаконным, даже если были соблюдены процессуальная форма и процедура оформления, а с другой стороны, самостоятельным видом незаконного заключения под стражу следует признать одно только нарушение процессуальных правил избрания данной меры пресечения, так как неукоснительное их соблюдение является важной гарантией конституционного права на свободу и личную неприкосновенность.
Споры возникли по поводу определения момента окончания состава незаконного заключения под стражу — является ли им вынесение соответствующего постановления либо фактическое заключение под стражу.
При решении вопроса следует руководствоваться положениями, сформулированными в постановлении Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П по делу о проверке конституционности норм УПК РСФСР, которые регулировали порядок обжалования постановлений о заключении под стражу, в связи с жалобой В. А. Аветяна.
Дело рассматривалось в период, когда постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу выносил прокурор, но лицо, в отношении которого было вынесено это постановление, могло обжаловать его в суде. Такое постановление, вынесенное прокурором в отношении Аветяна, фактически не было исполнено и был объявлен его розыск. Аветян обращался в суды с жалобами на незаконность постановления, однако в рассмотрении дела ему было отказано на том основании, что в соответствии с действовавшим в то время процессуальным законодательством такие жалобы могли быть принесены только лицами, реально содержащимися под стражей.