В работах, изданных до введения этого положения, субъектами незаконного заключения под стражу признавались все, кто имел право выносить соответствующее постановление: следователь, дознаватель, прокурор, судья. В настоящее время субъектом этого преступления может быть только судья. Существует и другая позиция, основанная на том, что судья в случае заведомо незаконного заключения под стражу должен отвечать по ст. 305 УК за вынесение заведомо незаконного судебного акта и тогда получается, что вообще никто не может быть исполнителем незаконного заключения под стражу, предусмотренного ч. 2 ст. 301 УК[634].
Однако этот вывод представляется ошибочным. Следует исходить из того, что ст. 305 УК является общей нормой, в которой говорится о судебных актах вообще, а ч. 2 ст. 301 УК — специальной нормой, в ней имеется в виду разновидность незаконного судебного акта в виде заключения под стражу. Поэтому по правилам конкуренции судья должен отвечать по ст. 301 УК.
В связи с определением круга субъектов ч. 2 ст. 301 УК возник вопрос о том, как квалифицировать действия дознавателя, следователя, прокурора, которые выносят незаконные постановления о заключении под стражу и направляют их в суд с ходатайством о применении этой меры пресечения. С одной стороны, их действия можно рассматривать как часть объективной стороны данного преступления, так как без соответствующих постановлений судья в досудебных стадиях не может избрать заключение под стражу. Однако, с другой стороны, дознаватели, следователи и прокуроры не могут быть признаны исполнителями и даже соисполнителями преступления, ибо не имеют права без решения судьи заключать человека под стражу. Не могут они быть и другими соучастниками (кроме случаев сговора с судьей). Неверно было бы считать их действия покушением, так как при покушении лицо имеет возможность самостоятельно довести преступление до конца, чего в данном случае нет. Следовательно, единственное решение — считать такие действия разновидностью должностного преступления. Если же дознаватель, следователь, прокурор содержат подозреваемого или обвиняемого под стражей сверх сроков, предусмотренных для задержания, то ответственность должна наступать по ч. 2 ст. 302 УК, но не за незаконное заключение под стражу, а за незаконное содержание под стражей.
Субъективная сторона незаконного заключения под стражу заключается в прямом умысле, о чем свидетельствует признак заведомости, т. е. виновный осознает, что произведенное им заключение под стражу является незаконным, и желает, чтобы лицо было заключено под стражу.