Однако на практике невозможно разграничить общественную опасность деяния, личность виновного, смягчающие и отягчающие обстоятельства. Рассматривая один из этих элементов, нельзя абстрагироваться от других.
Несмотря на это, мы все же попытаемся условно разграничить данные обстоятельства. Как отмечает В. С. Марков, «установление различий должно явиться базой для решения вопроса о влиянии каждого из данных факторов на размер наказания»[485].
Начнем с характера и степени общественной опасности преступления.
Многие ученые отводят данному фактору важнейшее значение при индивидуализации наказания. По их мнению, понятие «преступление» включает в себя «все закрепленные в законе признаки соответствующего состава, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, указанные в соответствующем привилегированном или квалифицированном виде состава… При этом деяние включает в себя и данные о личности – в той части, в которой они проявились в содеянном»[486]. В соответствии с данной позицией, характер общественной опасности – это совокупность признаков состава преступления. Как отмечает А. П. Чугаев, «для определения характера общественной опасности совершенного преступления учитывается выраженная в диспозиции статьи особенность всех элементов состава преступления. При этом особое внимание уделяется объекту преступления, наступившим последствиям, способу, обстановке, форме вины, мотиву»[487].
Степень общественной опасности определяется в науке как «индивидуальный признак, обусловливающий тяжесть конкретного преступления»[488], как «сравнительная величина опасности конкретного преступления, определяемая количественными показателями признаков состава преступления, не получившими отражения в диспозиции, и другими обстоятельствами, имеющими уголовно-правовое значение»[489]. Некоторые авторы ограничиваются лишь перечислением конкретных признаков, влияющих на степень общественной опасности преступления[490]. В их числе форма вины, мотивы и др.
Сторонники данной позиции призывают учитывать данные о личности виновного в числе факторов, характеризующих характер и степень общественной опасности деяния в том случае, когда они нашли отражение в каком-либо элементе соответствующего состава преступления. Иными словами, они призывают учитывать его всегда, так как личность преступника неразрывно связана с таким элементом состава, как субъект преступления. Но как тогда быть с законодательным требованием самостоятельного учета данных о личности виновного?
Пытаясь ответить на данный вопрос, авторы требуют разграничить понятия «субъект преступления» и «личность виновного». По их мнению, данные, характеризующие лицо как субъекта, будут влиять на характер и степень общественной опасности преступления, а данные (порой аналогичные), характеризующие его как личность, учитываются отдельно. Налицо явное противоречие.