, а прилагательному «предварительный» придается значение 1) предшествующего чему-нибудь; 2) неокончательного, такого, после которого последует что-нибудь
[828].
Ранее термин «предварительное заключение» употреблялся в ст. 47 УК РСФСР, именуемой «Зачет предварительного заключения». Судебная практика последовательно относила к времени предварительного заключения время задержания лица в соответствии со ст. 122 УПК РСФСР. В ст. 72 УК понятие «предварительное заключение» не употребляется. Зачету в срок лишения свободы подлежит, согласно данной статье, «время содержания под стражей». В соответствии же с Федеральным законом РФ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» от 21 июня 1995 г. термин «содержание под стражей» имеет отношение также и к задержанным в соответствии с процессуальным законодательством (ст. 5)[829]. Наконец, действующее уголовно-процессуальное законодательство обязывает суд в резолютивной части приговора рассмотреть вопрос о зачете времени предварительного содержания под стражей в том случае, если подсудимый до постановления приговора был задержан (п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК).
Подчеркнем также, что ст. 15 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 года «О милиции» допускает применение оружия «для пресечения побега из-под стражи лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления», точно так же, как и для предотвращения побега лиц, в отношении которых мерой пресечения избрано заключение под стражу, и лиц, осужденных к лишению свободы (п. 6 ч. 1 Закона)[830].
Это лишний раз указывает на то, что побег задержанного из-под стражи рассматривается законом как преступление.
Думается, нет сколько-нибудь веских аргументов, чтобы исключить задержанного из числа субъектов преступления, предусмотренного ст. 313 УК[831]. Однако во избежание разногласий следовало бы расшифровать в законе понятие «находящийся в предварительном заключении», для чего сопроводить упомянутую статью примечанием. В последнем необходимо разъяснить: «Под лицами, находящимися в предварительном заключении, в настоящей статье понимаются обвиняемые и подозреваемые, заключенные под стражу в порядке меры пресечения, а равно задержанные в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»[832].
Свойства субъекта преступления в литературе предлагается учитывать при дифференциации ответственности за побег. Нельзя, например, не обратить внимания на замечание ученых о целесообразности конструирования самостоятельных составов побега из мест лишения свободы и побега лица, находящегося в предварительном заключении. Аргументируя вывод о том, что санкция первого состава должна быть выше, чем второго, Е. В. Болдырев и Л. Г. Крахмальник, в частности, отмечают, что во втором случае субъектом является лицо, еще не признанное преступником, а для первого субъекта побег — это уже, как минимум, второе преступление