В связи с этим вряд ли следует считать точным утверждение Ю. И. Кулешова, что субъект побега — это «вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, в отношении которого имеется вступивший в законную силу приговор, где в качестве меры наказания определено лишение свободы на определенный срок или пожизненное лишение свободы либо арест»[822].
Понятие «предварительное заключение» охватывает собой все формы законного содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, а именно:
— содержание под стражей обвиняемых и подозреваемых в порядке меры пресечения (ст. 108 УПК);
— содержание под стражей подозреваемого или обвиняемого, задержанного в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (ст. 91 УПК, ч. 3 ст. 210 УПК в ред. ФЗ от 8 декабря 2003 г.)[823].
Однако в литературе высказано и отличное от нашего суждение, касающееся толкования вышеназванного понятия. Некоторые ученые не считают возможным признавать лицом, находящимся в предварительном заключении, задержанного[824]. По-разному подходят к этой проблеме и практические работники. При опросе судей, прокуроров, следователей и адвокатов нами был задан вопрос, может ли задержанный в процессуальном порядке быть субъектом преступления, предусмотренного ст. 313 УК. Положительно на этот вопрос ответили 67,21% опрошенных, отрицательно — 18%; 14,79% респондентов затруднились с ответом. По сведениям А. И. Друзина, проводившего соответствующий опрос среди сотрудников учреждений уголовно-исполнительной системы Ульяновской области, в этой категории работников также не наблюдается полного единодушия по данному вопросу. На него ответило утвердительно 89%, 5% — отрицательно и 6,2% не смогли определить свою позицию[825].
При изучении уголовных дел нам встретился лишь один случай непризнания задержанного субъектом побега из мест заключения. Заключенный под стражу обвиняемый А. и осужденный к лишению свободы за кражу П., разобрав кирпичную кладку стены камеры, а затем и стены здания, совершили побег из ИВС Даниловского РОВД Ярославской области и впоследствии были осуждены по ч. 1 ст. 188 УК РСФСР. Вместе с ними из камеры вышел М, задержанный за бродяжничество. Следователем в отношении М. уголовное дело было прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления[826].
Думается, что понятие «предварительное заключение» является более широким, чем понятие «содержание под стражей в качестве меры пресечения». Оно охватывает все формы содержания под стражей до вступления приговора в законную силу и лишь в этом смысле понимается как предварительное. Согласно «Словарю русского языка» С. И. Ожегова слово «заключение» обозначает, в частности, «состояние того, кто лишен свободы»