Однако статус «жреца Конституции», который присвоил себе Дворкин, – это не более чем маскировка. В ранних статьях он берет примеры в основном из английского гражданского права (скажем, дело Spartan Steel and Alloys Ltd. v. Martin[28]) или такие американские споры, при решении которых применялись принципы, основанные на английских прецедентах (например, Henningsen Inc. v. Bloomfield Motors Inc.[29]). Поэтому неверно говорить, что в своем понимании судебного процесса Дворкин целиком исходит из Конституции Соединенных Штатов. В действительности его аргументы вытекают из позиции, которую можно назвать «процессуальным натурализмом». На нем основывается защита консерваторами правосудия в системе общего права. Согласно этой позиции, закон возникает спонтанно из попыток беспристрастных судей достичь согласованного заключения по таким вопросам, где одна сторона, как предполагается, неправильно обошлась с другой. Независимые и беспристрастные судьи не берут свои суждения из воздуха, даже если у них нет правовой нормы, которой они могли бы руководствоваться. Они следуют по пути практического разума, что обязывает их признавать имеющиеся прецеденты, а затем либо находить расхождения с ними, либо применять их.
Получающаяся в результате система общего права не зависит от законодательства ни с точки зрения содержания – в качестве средства разрешения конфликтов, ни в плане формы – в качестве системы императивов. Не зависит она и от писаной конституции или всего того, что хотя бы отдаленно напоминает «политическую мораль», которую Дворкин усматривает в Конституции Соединенных Штатов. В системе общего права воплощены решения, постепенно возникавшие в ответ на конфликты, которые являются неизбежным следствием нашей попытки жить вместе в обществе. Она предлагает средства правовой защиты пострадавшим сторонам и тем самым помогает поддерживать социальное равновесие. Другими словами, общее право не является выражением ревизионистской «политической морали», равно как и формой приложения к реальным отношениям принципов, воплощенных в Конституции. Это способ применения принципов, которые внутренне присущи самой идее беспристрастного правосудия и негласно предполагаются во всех консенсуальных сделках.
В несколько иных выражениях такое консервативное представление о законе обосновывается в лекциях по юриспруденции Адама Смита [Smith, 1976]. А в наше время оно получило новую интересную трактовку у Хайека – автора, которого Дворкин совершенно игнорирует. Защите правосудия в системе общего права Хайек отводит книгу I своей работы «Право, законодательство и свобода». «Современному человеку, – утверждает Хайек, – вера в то, что все законы, направляющие действия человека, являются продуктом законодательства, представляется настолько очевидной, что утверждение о том, что закон старше законодательства, ему кажется парадоксальным. Однако не приходится сомневаться, что законы существовали целую вечность, прежде чем человек сообразил, что может их создавать или изменять» [Hayek, 1982, p. 73; Хайек, 2006, с. 92]. Люди не могут сначала создать общество, а затем выработать законы, как это представлял себе Руссо. Ибо существование закона предполагает сама идея жизни в обществе, по крайней мере в обществе незнакомцев. Закон присутствует в реальности, хотя и не в артикулированной форме, задолго до того, как его запишут. Задача судьи именно в том и состоит, чтобы открыть закон. Для этого он должен изучить общественные конфликты и выявить те разделяемые допущения, которые позволят их разрешить. Поэтому закон в его естественной форме должен пониматься по образцу общего права Великобритании, которое предшествовало появлению у парламента законодательных полномочий. С позиций этой правовой системы на протяжении многих веков последний рассматривался не как законодательный орган, а как еще один суд, решающий вопросы, на которые невозможно ответить, исходя из изучения имеющихся прецедентов.