Хайек отмечает, что писаное право и суверенное законодательство слишком поздно появляются в человеческом обществе и открывают путь к злоупотреблениям, которые в общем праве обычно подлежат самокорректировке[30]. Различие между правом (law) и законом (legislation) неявно подчеркивается во многих европейских языках: diritto и legge, droit и loi, Recht и Gesetz, právo и zákon и т. д. Интересно, что в английском нет такого четкого разграничения, хотя британское право едва ли не уникально в том, что касается сохранения процедуры общего права. Законодатель рассматривает право как человеческое произведение, создаваемое с определенной целью. Он может пытаться использовать право не только для исправления несправедливости, но и для создания нового социального порядка в соответствии с некоторой «политической моралью». По существу, так Дворкин и смотрит на американскую Конституцию. Для него закон является не совокупностью прав, обязанностей и процедур, неявно присутствующих при управлении, основанном на общем праве, а прообразом нового либерального общества.
Ничто не мешает радикальному законодателю принимать законы, идущие вразрез со справедливостью. Раздавать привилегии, конфисковывать активы и аннулировать награды в интересах какой-то личной или политической повестки. Одним из признаков этого является принятие в качестве цели права «социальной справедливости», а не естественной справедливости как процедурных ограничений. Согласно Хайеку, напротив, целью общего права является не социальная инженерия, а справедливость в собственном смысле этого слова, т. е. наказание или устранение последствий неправомерных действий. Судья, рассматривая конкретный случай, пытается найти правило, которое его урегулирует. По словам Хайека, оно является частью сети норм, каждая из которых неявно учитывается теми, кто включен в свободные договорные отношения. Судьи справедливо считают, что открывают право. Ведь не было бы предмета для разбирательства, если бы существование соответствующей нормы уже не подразумевалось в поведении сторон.
Безусловно, верно, что в английской правовой системе закон открывается, а не изобретается судьей[31]. Несомненно также то, что закон формулируется в качестве правила. Так, например, в решении по делу Rylands v. Fletcher говорится: «…лицо, приносящее на свою землю, собирающее и хранящее там для собственных целей что-либо, способное причинить вред в том случае, если таковое выйдет из-под контроля, должно хранить его на свой страх и риск. И если данное лицо не поступает таким образом, то оно